Comisión pola Recuperación da Memoria Histórica da Coruña

"Os franquistas, un a un, deberían ser indetificados e xulgados por crimes de lesa humanidade"

Entrevista con Iñaki Egaña, historiador


Aproveitamos a presenza de Iñaki en Barakaldo para entrevistar a Iñaki Egaña, historiador vasco cunha ampla traxectoria no campo da investigación do que foi a historia de Euskal Herria.

Anda centrado Iñaki, no traballo de Euskal Memoria, un proxecto ambicioso e necesario que se expón como obxectivo que este pobo non perda xamais o coñecemento das loitas e sufrimentos que pasaron moitísimas persoas e que traerán mais cedo que tarde a independencia e o socialismo

Iñaki, fálanos para empezar de "Euskal Memoria" Que pretendedes e cales son os vosos obxectivos?

A nosa pretensión é sinxela. Poder recoller de maneira notoria o testemuño de varias xeracións, as nosas e as que nos precederon, a través de documentos, investigacións, traballos, listas, entrevistas, etc. O reconto do sucedido durante a guerra civil, que máis de 70 anos despois aínda estamos a investigar, levounos a unha lectura estratéxica. Temos que comezar a encher nosa propia mochila sen esperar a que o fagan outros. Porque, ademais, cando o fixeron foi de maneira interesada. Manipulando e substituíndo o sucedido en función de determinados intereses políticos. Queremos ser imparciais na recollida de todo esta bagaxe, pero como actores deste país non podemos ser neutrais. Obxectivos? Na medida do posible ir rescatando a historia oculta, pondo nome, apelido e rostro a miles de protagonistas anónimos, manifestando cales eran os seus proxectos, as súas loitas, os seus soños e as súas ambicións políticas. Temos unha historia colectiva que é patrimonio do noso país e o noso labor debe de ir encamiñada en pór os medios para que así sexa.

B-Que acollida tivo o proxecto ao longo e ancho de Euskal Herria?

É un proxecto novo que hai que difundir, ao que as achegas de debates locais teñen que encamiñar cara a eses obxectivos marcados previamente. Ten a mocidade necesaria para poder converterse, nuns anos, nunha referencia indispensable para o futuro do noso país, unha ferramenta para coñecernos a nós mesmos. Aceptación: excelente. A charla de Barakaldo é a paradigma. Cun salón a rebordar e un interese xeral en participar neste proxecto.

Estades a atoparvos con colaboración por parte da xente, de quen son en realidade os e os actores e a nosa historia?

Sen elas e eles nosa mensaxe sería oco, apenas fume. Ademais, creo que é algo que lles debemos. E a colaboración é até o momento excepcional. O cal non deixa de intrigarme. Semellante acollida significa que o proxecto estaba xa maduro antes de empezar. E que quizais o deberiamos iniciar hai tempo. Abríronse todas as portas, o que nos enche, polo menos á miña persoalmente, de orgullo, por poder achegar un empuxe máis a este camiño que nos leva cara aos obxectivos históricos.

O voso último traballo refréscanos a memoria acerca do que supuxo o franquismo en Euskal Herria, Pódesnos facer unhas pinceladas do que supuxo para este pobo a ditadura fascista española?

En primeiro lugar un claro retroceso para a sociedade vasca, non só nos aspectos relacionados coa liberdade, senón en todas as ordes da vida, incluído e por suposto, o económico. Houbo casos illados, pero hóuboos de mortos por fame. No xeral, o sabido, decenas de miles de presos, miles de fusilados, torturados sistematicamente, escravos en batallóns de traballadores, decenas de miles de homes e mulleres ao exilio? Daquela a aplicación dun sistema fascista, de adulación do xefe, dunha pléyade de seguidores que os houbo (moitos vascos tamén), de corrupción, de chivatos. Da imposición dos códigos militares e relixiosos á vida civil, o que trouxo consigo unha represión sistemática sobre os costumes e a moral. E unha conculcación absoluta dos dereitos humanos, políticos, colectivos, sindicais, etc. En resumo, unha só cor, unha soa lingua, un partido, un sindicato? Un desastre do que aínda nos estamos recuperando pois as secuelas foron moi amplas.

É desalentador ver que persoas como Fraga con moito sangue chorreando das súas mans ou antes Franco, morreron na cama, impunes e ademais encomiados pola prensa oficial. Como crees que podemos darlle volta a esta situación e que polo menos en Euskal Herria pasen á historia como o que realmente foron?

Trátase dun traballo de denuncia permanente. Os historiadores temos que ser obxectivos pero non podemos ser neutrais, como dicía antes. E nesa liña, a descrición do réxime debe levar parella unha denuncia, de obviedades pero tamén grazas ás interpretacións que das investigacións póidanse derivar. Fraga é parte dese esperpento que foi a transición, a lei de punto final que converteu a fascistas en demócratas. Ese foi o gran triunfo do franquismo, que circulou a paso firme pola historia, asoballando e eliminando á súa disidencia e oposición nos cárceres e nos paredones, e logo non foi sequera amoestado por iso. E a culpa non foi unicamente dos franquistas, que a final de contas tentaron camuflarse entre a veciñanza, senón dos que permitiron semellante tropelía. Un a un debían ser identificados e condenados polos seus crimes de lesa humanidade. Que Fraga morrese sen ser xulgado é unha mala noticia.

A xeración que sufriu en primeira man o fascismo, esta desaparecendo por razóns lóxicas de idade Con que tipo de acollidas atopádesvos? A xente quere esquecer ou lembrar?

En xeral hai un cambio de actitude con respecto a uns anos atrás. Cando comecei a investigar hai 20 anos a guerra civil, había reticencias na maioría dos casos e aínda que nos resulte incrible entender, por medo. Creo que iso nos dá unha imaxe do que foi a época. Que 50 anos despois aínda o medo atenazase ás vítimas é un sinal do que foi o réxime. Con respecto ao franquismo, creo que hai un efecto contrario. A loita contra Franco, sobre todo a partir dos 60, protagonizouna unha xeración que non coñecera a guerra e que, precisamente, achacaba á oposición veterana de inmobilismo, dunha certa lectura consternada da historia. Por iso, o seu testemuño é máis vigoroso.

Esta en a vosa intención unir a memoria histórica coa máis recente historia de Euskal Herria e que ten as súas propias historias de loita e sufrimento?

A historia é a que é, para ben e para mal, pero nós formamos parte tamén dela. Non poderiamos facer un relato completo sen enxalzar a continuidade e por tanto, reflectir similitudes nos comportamentos, nos compromisos, nas loitas de distintas épocas. Sei perfectamente que somos fillos e fillas da nosa época, pero por encima diso creo que hai uns valores universais e, atreveríame a dicir, que inmortais. Sinto identificado en miles de homes e mulleres do século XIX ou do XX, por exemplo, nos seus movementos políticos, humanos, sociais, á marxe de que fosen ou non acertados desde unha visión materialista da historia. E, na mesma medida, con outras e outras compañeiras e compañeiros do presente. Ás veces é difícil delimitar onde comeza o pasado, onde se asenta o presente e cando naceu o futuro. Somos parte dun río que avanza cara ao mar e coa nosa forza, abre un asuco ou outro.

Xa para terminar, non queremos ametrallarte a preguntas... A memoria debe ser usada como ferramenta para o futuro, Consideras esa unha das funcións que debe ter Euskal Memoria?

A memoria é un terreo a cultivar en calquera faceta do traballo político. A experiencia dinos que é unha batalla que, en determinadas conxunturas, ten unha importancia crucial. Aznar e Rubalcaba definiron recentemente a cuestión como a ?batalla do relato?. Non ten tras de si canóns, avións ou tanques, pero si unha forza descomunal para desinformar, manipular e mesmo mobilizar. Por iso non a podemos descoidar. Porque nós ofrecemos verdade e obxectividade, sen neutralidade como dixen antes, e un relato completo. Non parcial. A historia dinos que cando España e Gran Bretaña incendiaron e exterminaron Donostia en 1813, onda Alemaniade Hitler yla Españade Franco acabaron con Gernika en 1937, o relato foi parte daquelas agresións. Primeiro negando o crime. E logo manipulando a evidencia. Non quero dicir con isto que a memoria sexa unha arma de guerra, senón que os que consideran que están en guerra permanente contra a disidencia vana a usar no seu beneficio e, por tanto, non debemos abandonar os escenarios que propoñen. Porque, ademais, é un terreo no que temos moito que gañar. As atrocidades do capital, do fascismo, dos exércitos de ocupación foron de semellante magnitude que a pegada que deixaron afecta, en maior ou menor medida, á maioría da sociedade vasca. E iso debémolo lembrar continuamente.

Pois eskerrik asko polo teu tempo e as túas respostas, agradecerche ademais o traballo inmenso que estades a facer e desexar que leve a bo porto, é dicir, á contribución necesaria para esa Euskal Herria socialista que todas e todos anhelamos

Eskerrik asko zuei. Todas e todos somos protagonistas da historia e, por tanto, non debemos caer na trampa que nos tenden dicindo que a historia hai que deixala en mans de tres ou catro especialistas. Neste terreo debemos ser, tamén, suxeitos activos. Así gañaremos un futuro á nosa medida, non á dos que puxeron os cimentos da inxustiza e a desigualdade.

(Boltxe. 2 / 02 / 2012)

Non agrandemos o erro

Por primeira vez os xuíces tiveron a ocasión de escoitar en sede xudicial o relato pormenorizado do horror franquista en boca das súas vítimas

O inaudito procesamiento contra o xuíz Baltasar Garzón tivo unha virtude sobrevinda: por primeira vez os xuíces do Tribunal Supremo han tido a ocasión de escoitar en sede xudicial o relato pormenorizado do horror franquista en boca das súas vítimas. Non será para xulgar os crimes cometidos senón para determinar se o xuíz que tentou investigalos prevaricó ao facelo. Foi estremecedor o testemuño de María Martín, unha anciá de 81 anos que tiña tan só seis cando levaron á súa nai para asasinala o 21 de setembro de 1936. Aínda que di saber o lugar no que está o corpo, declarou que todas as xestións realizadas para recuperalo fracasaron. A súa presenza foi conmovedora, como o foi tamén unha ausencia, a de Jesús Pueyo, outro ancián que soñaba co día en que podería relatar o horror do asasinato do seu pai, de tres tíos e de dúas curmás en Uncastillo (Zaragoza), un lugar no que non houbo fronte de guerra. Ensaiaba cada día o seu relato fronte á súa muller para, chegado o momento, non derrubarse ante o Tribunal. Pero non chegou: o home faleceu hai un mes.

Nin María nin Jesús son persoas de memoria advenediza. Por razóns obvias tiveron que gardar un ominoso silencio durante o catro décadas que durou a ditadura que asasinou os seus familiares. Pero chegada a democracia comezaron a mobilizarse para recuperar os corpos, a historia e a dignidade dos seus desaparecidos. Desde 1977, Jesús Pueyo escribiu ao Rei, ao presidente de Goberno, a Nacións Unidas, ao Tribunal Europeo de Dereitos Humanos e á Conferencia Episcopal, recibindo en todos os casos a calada por resposta. Ata que chegaron, arroupados por unha vintena de asociacións de vítimas, á Audiencia Nacional, onde o xuíz Garzón decidiu que era o seu deber saber se era competente para investigar os crimes, se habían prescrito ou non e se quedaba algún autor vivo a quen imputarllos. Por iso senta hoxe no banco.

A Transiciónespañola, modélica en tantas cousas, foi incapaz de xulgar os desmáns do franquismo ao seu debido tempo. Ese erro, gravado a lume na nosa historia, seguramente xa non teña remedio. Pero conviría non agrandalo condenando ao xuíz que un día tentou atopar nas físgoas da lei unha vía para facer xustiza.

Informe sobre crimes do franquismo

Este traballo trata de responder á seguinte cuestión: Son perseguibles os crimes do franquismo cometidos tras o golpe militar do 18 de xullo de 1936 durante a guerra civil e tras a súa finalización, en canto son tipificables como crimes de lesa humanidade?

A contestación a esta pregunta require transitar as seguintes fases Como se poden tipificar estes feitos? Pódense vencer ou superar os obstáculos tradicionais do Dereito Penal que impedirían a persecución destes feitos, tales como a prescrición, a existencia de Lei de Amnistía, a irretroactividad da Lei penal desfavorable? Como opera o Dereito Penal internacional dos Dereitos Humanos en relación con estes obstáculos?

En primeiro lugar, debo aclarar que o desenvolvemento deste traballo parte das achegas levadas a cabo con motivo dos procesos abertos na Audiencia Nacional pola presentación de senllas denuncias pola Ou.P.F. para a persecución dos crimes cometidos polas Ditaduras Militares sufridas por Arxentina e Chile tras os correspondentes golpes militares, que habiamos tipificado como xenocidio, terrorismo e torturas. Pois ben, todos os reparos que entón se puxeron pola Fiscalía da Audiencia Nacional e as defensas dos imputados e logo procesados foron superados con base na consulta dos avances acumulados polo Dereito Internacional nese ámbito, constituíndo estes procesos á súa vez un profundo avance na persecución eficaz e irrenunciable destes crimes baixo  o principio da xustiza universal. Agora contemplo como novamente a Fiscalía da Audiencia Nacional ha reproducido algúns argumentos similares para obstaculizar o novo proceso emprendido polo Xulgado de D. Baltasar Garzón por mor da denuncia presentada polos familiares das vítimas do franquismo.

En primeiro lugar Pódense tipificar os crimes cometidos polos sublevados franquistas e a posterior Ditadura como crimes de lesa humanidade?

Existe unha primeira tipificación destes feitos como ?xenocidio?. Como xa expuxo a UPF nas causas de Arxentina e Chile, a realización dos actos obxectivos do tipo de xenocidio son indiscutibles: están probados na actual historiografía os asasinatos en masa, os secuestros, as torturas, así como a execución de tales actos dentro de uan política gobernamental que os autorizaba e ordenaba. Por tanto, o único que pode discutirse é o aspecto subxectivo do delito: é dicir, o propósito directo dos autores de destruír total ou parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico ou relixioso. Así, poderíase argumentar que a única finalidade dos actos criminais labores foi a de destruír grupos políticos ou sociais, sen outra finalidade que a ideolóxica, e que como na definición internacional de xenocidio, así como na contida no noso vixente Código Penal, non se contempa a finalidade de destruír grupos políticos, a diferenza do que se prevía na Resolución da Asemblea Xeral da ONU de 1946 que deu lugar ao Convenio Internacional sobre o Xenocidio de 1948, tales actos con ese tipo de finalidade quedarían fóra do delito de xenocidio. Pero nós xa argumentamos naqueles procesos que tales actos si terían encaixe no tipo de xenocidio a través do concepto típico de "propósito de destrución parcial de grupo nacional".  Tal como fixeron as Xuntas Militares arxentinas e chilenas, o bando rebelde franquista expresou desde un pricipio a súa primordial finalidade de depuración nacional, eliminando todos os grupos subversivos que non tiñan encaixe no seu proxecto ideal de "nación española" ou de "españolidade". Por tanto, está claro que a implementación dos actos ilegais de represión quería destruír unha parte da nación española, en concreto aquela que os rebeldes consideraban que non tiñan cabida no seu proxecto de "reorganización nacional". De modo que o concepto típico ?grupo nacional? debe interpretarse no sentido de grupo unido por calquera vínculo, incluído o político ou ideolóxico, que forme parte dunha nación. Só con esta interpretación conséguese protexer eficazmente o ben xurídico que se pretende sen dúbida protexer a nivel internacional, a saber, o dereito dos grupos humanos, de calquera clase, á súa existencia. Ademais, esta interpretación está avalada pola dos organismos competentes da ONU, que no caso do exterminio de Kampuchea (1975-1979), ditaminaron que tales actos eran encuadrables no delito de xenocidio, cando é evidente que a finalidade daquel exterminio era tamén político-ídeológica, pois non se trataba de destruír ningún grupo por razóns étnicas, ou relixiosas, ou pola súa identidade nacional. Considerouse, en cambio, que o chamado "autoxenocidio", é dicir, o caso de que os autores do exterminio pertenzan ao mesmo grupo nacional que as vítimas, encaixa no tipo de xenocidio a través do concepto de destrución parcial de grupo nacional. É dicir, cando os genocidas pretenden eliminar unha parte da súa propia nación, por razóns ideolóxicas. Para reforzar esta tese, o ditame que ao efecto elaborou o Instituto alemán Max-Planck para o Dereito Penal estranxeiro e internacional, o cal deu orixe ao comezo doutro proceso penal en Alemaña polos delitos de desaparición de persoas baixo a Ditadura Militar Arxentina, considerou que na medida que a norma penal alemá reguladora do xenocidio estaba conexa co Dereito Penal Internacional, que á súa vez é parte integrante do Dereito Internacional Público, debería interpretarse de acordo coas fontes deste, unha das cales é o chamado "ius cogens", é dicir, o conxunto de normas non escritas aceptadas pola comunidade internacional como obrigatorias e vinculantes. Por tanto, podería estenderse directamente a prohibición penal do xenocidio aos grupos políticos, pois posúe carácter de ius cogens a prohibición do xenocidio, tamén por motivos políticos. En definitiva, esta interpretación do delito de xenocidio, máis acorde desde logo co Dereito Humanitario Internacional, é a que afortunadamente foi acollida polo Pleno da Sala do penal da Audiencia Nacional, que por unanimidade, no histórico Auto de 4-11-98 resolveron afirmativamente a cuestión exposta pola Fiscalía sobre a competencia da xurisdición española para coñecer daqueles feitos. Así este Auto utilizaba uns razoamentos que considero plenamente aplicables ao caso que agora nos ocupa: "A acción plural e pluripersonal imputada, nos termos en que aparece no sumario, é de actuación contra un grupo de arxentinos ou residentes en Arxentina susceptible de diferenciación e que indubidablemente, foi diferenciado polos artífices da persecución e fustrigación. E as accións de persecución e fustrigación consistiron en mortes, detencións ilegais prolongadas, sen que en moitos casos puidese determinarse cal foi a sorte corrida polos detidos "repentinamente extraídos das súas casas, súbitamente expulsados da sociedade e para sempre- dando así vida ao concepto incerto de 'desaparecidos', torturas, peches en centros clandestinos de detención, sen respecto dos dereitos que calquera lexislación recoñece aos detidos, presos ou penados en centros penais, sen que os familiares dos detidos soubesen o seu paradoiro, subtracción de nenos de detidos para entregalo a outras familias -o traslado pola forza de nenos do grupo perseguido a outro grupo-. Nos feitos imputados no sumario obxecto de investigación, está presente, de modo ineludible, a idea de exterminio dun grupo da poboación arxentina, sen excluír aos residentes afíns. Foi unha acción de exterminio, que non se fixo ao azar, de maneira indiscriminada, senón que respondía á vontade de destruír a un determinado sector da poboación, un grupo, sumamente heteroxéneo, pero diferenciado. O grupo perseguido e hostigado estaba integrado por aqueles cidadáns que non respondían o tipo prefijado polos promotores da represión como propio da orde nova a instaurar no país. O grupo integrábano cidadáns contrarios ao réxime, pero tamén cidadáns indiferentes ao réxime. A represión non pretendeu cambiar a actitude do grupo en relación ao novo sistema político, senón que quixo destruír o grupo, mediante as detencións, as mortes, desaparicións, subtraccións de nenos de familias do grupo, amedrentamiento dos membros do grupo. Estes feitos imputados constitúen delito de xenocidio. Sabemos por que no Convenio de 1948 non aparece o termo "político" ou as voces "ou outros" cando relaciona no art. 2 as características dos grupos obxecto da destrución propia do xenocidio. Pero o silencio non equivale a exclusión indefectible. Calquera que fosen as intencións dos redactores do texto, o Covenio agora cobra vida en virtude das sucesivas firmas e adhesións ao Tratado por parte de membros de Nacións Unidas que comparten a idea de que o xenocidio era un flagelo odioso que debían comprometerse a previr e a sancionar. O art. 137 bis do Código Penal español derrogado e o art. 607 do actual código penal, nutridos da preocupación mundial que fundamentou a Convención de 1948, non poden excluír da súa tipificación feitos como os imputados nesta casua. O sentido da vixencia da necesidade sentida polos países partes do Convenio de 1948 de responder penalmente ao xenocidio, evitando a súa impunidade, por consideralo crime horrendo de Dereito Internacional, require que os termos "grupo nacional" non signifiquen "grupo formado por persoas que pertencen a unha mesma nación", senón simplemente grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado nunha colectividade maior. O entendemento restritivo do tipo de xenocidio que os apelantes defenden impediría a cualificación de xenocidio de accións tan odiosas como a eliminación sistemática polo poder ou por unha banda dos enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, ou dos anciáns, tamén como grupo diferenciado, ou dos estranxeiros que residen nun país, que a pesar de ser de nacionalidades distintas, poden ser tidos como grupo nacional en relación ao país onde viven, diferenciado precisamente por non ser nacionais dese Estado. Esa concepción social do xenocidio -sentida pola colectividade, na que esta funda o seu rexeitamento e horror polo delito- non permitiría exclusións como as apuntadas. A prevención e castigo do xenocidio, como tal xenocidio, isto é, como delito internacional, como mal que afecta á comunidade internacional directamente, nas intencións do Convenio de 1948 que afloran do texto, non poden excluír, sen razón na lóxica do sistema, a determinados grupos diferenciados nacionais, discriminándolles respecto doutros. Nin o Covenio de 1948 nin o noso Código Penal nin tampouco o derrogado exclúen expresamente esta integración necesaria.  

Cabe igualmente expor a tipificación destes crimes como "crimes contra a Humanidade". Esta tipificación internacional xorde co Estatuto do Tribunal de Nüremberg en 1946. Definíao como "o asasinato, a exterminación, a redución á escravitude, a deportación, e calquera acto inhumano labor contra a poboación civil, antes ou durante a guerra, ou ben a persecución por motivos políticos, raciais ou relixiosos." Na súa resolución 95, de 11 de Decembro de 1946, a Asemblea Xeral da ONU "confirma os principios de Dereito Internacional recoñecidos polo Tribunal de Nüremberg e pola Sentenza dese Tribunal". Como consecuencia, adquire alcance universal o Dereito creado polo Estatuto e a Sentenza do Tribunal internacional de Nüremberg. Estes convertéronse en parte do Dereito Internacional consuetudinario. Así, a posterior tipificación internacional do crime de xenocidio debeuse á súa consideración como o máis grande dos crimes contra a Humanidade por atentar ao dereito dun grupo á súa existencia. O actual art. 607 bis do noso Código Penal, introducido tras a Reforma operada pola L.Ou. 15/2003, tipifica como crimes de lesa humanidade a realización de determinados actos graves contra as persoas "como parte dunha ataque xeneralizado ou sistemático contra a poboación civil ou contra unha parte dela" e en todo caso "por razón da pertenza da vítima a un grupo ou colectivo perseguido por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, relixiosos, de xénero, ou outros motivos universalmente recoñecidos como inaceptables con arranxo ao dereito Internacional." Evidentemente, se segundo os razoamentos anteriores, os actos de exterminio e de represión cometidos polo bando franquista e durante a Ditadura teñen encaixe na figura de xenocidio, por ser de clara e directa aplicación os supostos fácticos e os razoamentos xurídicos que levaron con éxito á consideración xudicial de feitos similares como tal delito de xenocidio, con maior razón caberá en todo caso o seu tipificación como crimes contra a Humanidade, pois o xenocidio é o máis grave deles, sen que sexa preciso demostrar a estes efectos o propósito de destrución do grupo, bastando os actos de persecución ou fustrigación represiva e sistemática do mesmo.   

Existe unha tipificación ao meu xuízo moi clara como delitos de tortura, tendo esta conduta un carácter sistemático como política oficial dos sublevados e logo represores. A gravidade deste delito, desde o punto de vista do Dereito Internacional Humanitario, levou á ONU á aprobación en 1984 do Convenio contra a Tortura. Nel defínese a tortura como "todo acto polo cal se inflijan intencionadamente a unha persoa dores ou sufrimentos graves, xa sexan físicos ou mentais, co fin de obter dela ou dun terceiro, información ou unha confesión, de castigala por un acto que cometese, ou se sospeite que cometeu, ou de intimidar ou coaccionar a esa persoa ou a outras, ou por calquera razón baseada en calquera tipo de discriminación, cando devanditas dores ou sufrimentos sexan infligidos por un funcionario público ou outra persoa no exercicio de funcións públicas, a instigación súa, ou co seu coñecemento ou aquiescencia". Esta Convención foi ratificada por España en 1987. No procedemento de extradición de Pinochet a España, expúxose a posibilidade de considerar a desaparición  forzada de persoas como delito de tortura psicolóxica, polo grave sufrimento que esta situación produciu e segue producindo aos familiares. A Sentenza da Corte Inglesa permitindo a extradición de Pinochet de 8-10-99 estableceu que "mentres que as desaparicións refíranse á tortura, o efecto sobre as familias dos desaparecidos entra no campo da tortura psíquica".

En canto á tipificación dos feitos como delito de terrorismo, creo que son plenamente aplicables os argumentos esgrimidos no proceso referente ás Ditaduras de Arxentina e Chile. Os elementos que definen o delito de terrorismo son, en canto ao aspecto obxectivo do tipo, a realización de actos graves contra a vida, integridade ou liberdade persoal, dentro ou en relación cunha banda ou grupo armado e organizado que opera con certa permanencia, sendo tales actos de carácter ilegal (non permitidos polo ordenamento interno) e, en canto ao elemento subxectivo, a finalidade de alterar a orde política ou de perturbar gravemente a paz social. En canto aos actos obxectivos, como vimos no xenocidio, non hai dúbida de que no bando rebelde e na posterior represión da Ditadura producíronse, habendo grandes probas respecto diso (basta acudir a calquera investigación histórica seria). Pola Fiscalía discutiuse naquel proceso (relativo ás Ditaduras arxentina e chilena) se se poden considerar ás Forzas Armadas dun país como unha banda armada. Este argumento da Fiscalía caeu no maior dos ridículos, sendo rexeitado polo Pleno da Sala Penal da Audiencia Nacional. En efecto, cando unha organización ou institución oficial apártase das súas funcións institucionais, para as cales está legalmente constituída, e dedícase á perpetración de actos delituosos, está claro que respecto de tales actos perde a consideración de organización institucional, converténdose nunha banda ilegal armada. De modo que os militares que cometeron as atroces violacións de dereitos humanos non actuaron como representantes lexítimos da Institución á que pertencían, senón como delincuentes que utilizaron ilegalmente os recursos da Institución armada, aproveitándose ilicitamente dela. A este respecto hai que facer fincapé en que é requisito esencial do delito de terrorismo a actuación ilegal, fóra das canles institucionais. No caso que nos ocupa houbo moitos casos de represión totalmente ilegal, non só respecto da legalidade democrática que os militares rebeldes violaron, senón mesmo tales actos criminais non estaban amparados pola propia legalidade da Ditadura. En canto ao elemento subxectivo (propósito de alterar ou eliminar a orde política establecido) , tamén se alegou torpemente pola Fiscalía en relación co caso arxentino que o propósito dos golpistas era o dunha mera suspensión de tal orde, para emendar as deficiencias e poder a posteriori consolidalo. Está claro para calquera mentalidade democrática que pór fin ao funcionamento do Parlamento e Goberno lexítimos, acabar coa separación de poderes públicos, que pasaban a concentrarse en Xuntas Militares, e eliminar as garantías individuais implica unha finalidade de alteración da orde política democrático. Pero é que ademais os actos clandestinos de represión alteraban a orde institucional do Réxime ditatorial, ao ter lugar prescindindo mesmo das canles oficiais de represión (procesos sumarios e pena de morte). O tan citado Auto da Audiencia Nacional non dubidou en incardinar os actos investigados naquel sumario como delitos de terrorismo, ao concorrer "as notas estrutural (organizción estable), de resultado (produción de inseguridade, turbación ou medo a un grupo ou á xeneralidade da poboación) e teleológica (entendida como de rexeitamento da orde xurídica vixente), propias da banda armada". Finalmente dicía o Auto "como escribía Antonio Quintano Ripollés nos anos cincuenta uan forma de terrorismo que parece ter unha lamentable tendencia a proliferar no noso tempo, tan propicio a todos os monopolios estatais, é o do terrorismo desde arriba, isto é, o practicado polo Estado aberta ou encubiertamente a través dos seus órganos oficiais ou oficiosos, é claro que desborda o campo propio do Dereito Penal interno, aínda que poida importar ao internacional penal na dimensión dos chamados crimes contra a Humanidade ou os genocidas. É sen dúbida o aspecto máis vil do terrorismo, dado que elimina todo risco e se prevale do aparello da autoridade para perpetrar os seus crimes baixo a roupaxe da autoridade e aínda do patriotismo".

É finalmente relevante a tipificación destes feitos como crimes de guerra, codificados nas Convencións de Xenebra de 1949, ratificadas por España, que contemplan disposicións a todo conflito armado, incluíndo os internos, para a protección da poboación civil e dos prisioneiros, prohibindo en calquera tempo e lugar "atentar contra a vida e a integridade corporal das persoas", "malos tratos e torturas", "toma de reféns", "atentar contra a dignidade das persoas, en especial os tratos humillantes e degradantes".

Unha vez establecido o marco de tipificación dos feitos polos que se iniciou na Audiencia Nacional o proceso contra os crimes do fraquismo, pasamos a analizar os obstáculos que se expuxeron para a súa posible persecución penal.

En primeiro lugar, o relativo á Lei de Amnistía de 1.977. Como xa se argumentou pola UPF no proceso referente aos crimes das Ditaduras arxentina e chilena, as diversas normas de impunidade que impidían nos devanditos países a investigación xudicial dos actos denunciados, hai que deixar moi claro que son normas ilexítimas, totalmente contarias ao dereito Internacional, como así o deixaron claro a Comisión Interamericana de Dereitos Humanos e o Comité de Dereitos Humanos da ONU, por violar a obrigación internacional dos Estados a asegurar o dereito fundamental das vítimas de violacións de Dereitos Humanos a obter xustiza e reparación. Xa a resolución de Nacións Unidas de 3-12-73 proclamou que "os crimes de guerra e os crimes de lesa humanidade onde queira e calquera que sexa a data en que se cometeron, serán obxecto dunha investigación, e as persoas contra as que existan probas de culpabilidade na comisión de tales crimes serán buscadas, detidas, axuizadas, e, en caso de ser declaradas culpables, castigadas". Unha das razóns fundamentais polas cales se desenvolveu un Dereito Internacional con carácter obrigatorio (ius cogens) para reprimir os crimes contra a Humanidade, foi a dificultade para unha persecución deses crimes a través das xurisdicións nacionais, que habitualmente se dotan de normas de impunidade que impiden esta persecución efectiva. Pois ben, na medida que a Lei de Amnistía, en canto impide a persecución penal dos citados crimes de lesa humanidade é contraria ao dereito Penal Internacional e a principios esenciais do mesmo, con forza de ius cogens, e que tal Dereito Internacional foi recollido pola nosa Constitucion de 1978 a través dos art. 10 e 96, debe entenderse derrogada esta Lei pola Constitución neste concreto ámbito, sen necesidade de exporse a correspondentes cuestión de inconstitucionalidade. Como expuxo Amnistía Internacional  a este efecto, "non é posible que os Tribunais españois haxan asumido a súa competencia para investigar e perseguir os crimes máis graves labores en varios países, en cuxas causas sostivo a nulidade das leis de amnistía ou prescrición, e abstéñanse de investigar crimes similares labores no seu propio país". Así mesmo sostén esta organización humanitaria que a invocación polo Fiscal da Lei de Amnistía de 1977 para frear a investigación "podería supor o establecemento de mecanismos de impunidade incompatibles coa legalidade internacional respecto de crimes contra a Humanidade". A este respecto, é de especial interese o pronunciamiento colateral do famoso Auto do Pleno da Sala Penal da A.N xa aludido, ao dicir que "as Leis arxentinas de punto final e obediencia debida son aplicadas e determinan a exención de responsabilidade que se declara, argumentándose que, aínda que derrogadas, esas Leis xa operaron os seus efectos e manteñen virtualidade polo principio da ultractividad da lei penal máis benigna ou favorable. Con independencia de que ditas Leis poidan terse por contrarias ao 'ius cogens' internacional e houbesen contravenido tratados internaiconales que Arxentina tiña subscritos, as indicadas Leis veñen ser normas despenalizadoras"o que ningunha virtualidade ten nos casos de extraterritorialidade da xurisdición de España por aplicación do principio de protección ou de persecución universal". O xa citado ditame do Instituto Max Planck conclúe a estes efectos que "a ilegalidade internacional das devanditas leis (despenalziadoras) resulta do feito de que o Dereito Internacional Público estblece obrigacións de persecución e sanción para certas graves violacións dos Dereitos Humanos, como asasinatos extraxudiciais, tortura e desaparición forzada. O Dereito inerno de non sancionar certos delitos termina, en principio, alí onde se opón aos deberes de persecución e castigo do Dereito Público Internacional".

Tamén se invocou a prescrición dos feitos, dado o transcurso de moitos anos desde a comisión dos feitos até o inicio do proceso aberto tras a denuncia que deu lugar ao proceso, que desde logo excede os palzos ordinarios de prescrición.     A este respecto, debe sinalarse en primeiro lugar que en 1968 aprobouse pola Asemblea Xeral da ONU a Convención sobre a non aplicación da prescrición aos crimes de guerra e os crimes contra a humanidade. Agora ben, o feito de que é no devandito ano cando se declara no Dereito Internacional escrito devandito principio, non é obstáculo para considerar que devandito principio de imprescriptibilidad destes graves crimes non existise previamente no Dereito Internacional consuetudinario a través do chamado "ius cogens", de modo que este Tratado sería entón a mera consagración ou confirmación escrita dun principio previamente existente mediante outras fontes normativas propias do Dereito Internacional. Así foi recoñecido por varias Sentenzas transcendentais neste ámbito.

En relación co famoso caso de Klaus Barbie, en 1985 o Tribunal de Casación francés daba unha definición de crime contra a humanidade que incluía o elemento da imprescriptibilidad.

En 1997 o Tribunal Militar de Roma, que recoñecía a Erich Priebke e Karol Hass como responsables dos asasinatos da chamada "Fosse Arbeatina", producidos durante a segunda guerra mundial por oficiais nazis,  declarou que a imprescriptibilidad dos crimes contra a humanidade é un principio xeral do ordenamento internacional. Con iso, o Tribunal italiano vén dicir que a imprescriptibilidaad non provén do Convenio de 1968, porque este non é senón unha "consagración formal do principio de imprescriptibilidad dos crimes en cuestión". É dicir, a Convención non faría outra cousa que expresar un principio xa afirmado polo Dereito Internaiconal consuetudinario.

A imprescriptibilidad dos crimes de lesa humanidade intégrase no pricipio de xurisdición universal, que implica que estes graves delitos son perseguibles en todo o mundo e en todo momento, calquera que sexa o lugar e o tempo da súa comisión, calquera que sexa a nacionalidade dos autores e das vítimas.

Este principio propio do Dereito Penal Internacional acóllese no vixente Código Penal español no art. 131.4 ao establecer que "os delitos de lesa humanidade e de xenocidio e os delitos contra as persoas e bens protexidos en caso de conflito armado, non prescribirán en ningún caso". Tamén se recolle no Estatuto do Tribunal Penal Internacional Permanente de 1998 ao declarar no seu art. 29 que "os crimes da competencia da Corte non prescribirán".  

De todo  iso inférese a inoponibilidad da institución da prescrición para impedir a investigación e enjuiciamiento destes feitos.

Outro obstáculo alegado, en relación cos anteriores, é o principio xeral do Dereito Penal de irretroactividad da lei penal desfavorable, opondo a aplicación de normas, non só escritas senón mesmo de ius cogens propias do Dereito Internacional a feitos anteriores ao seu nacemento. É esencial o exame desta cuestión. Se conseguimos demostrar que para os crimes de lesa humanidade, obxecto de preocupación polo Dereito Internacional, non rexe este principio tradicional do Dereito Penal, de modo que a sanción destes crimes é independente da existencia de norma penal escrita no momento da súa comisión, entón cáense xuntos todos os obstáculos expostos, como un castelo de naipes.

Este punto foi obxecto de tratamento específico polo ditame xa citado do Instituto Max Planck. Así, ao falar da prohibición de retraoctividad (nullum crime sine lege praevia), expón que "a nivel do Dereito Internacional Público Penal este principio xa non require de principios legais escritos para fundamentar unha penalidad, senón que -desde a xurisprudencia de Nüremberg- son suficientes os principios non escritos pero recoñecidos polo Dereito consuetudinario. Basta a penalidad no momento de perpetración de acordo cos principios xerais do Dereito recoñecidos pola comunidade de nacións, principio recolleito no art. 15.2 do Pacto Internacional de Dereitos Civís e Políticos". Esa disposición quere evitar a impunidade de graves violacións aos dereitos humanos e/ou a delitos internacionais". En efecto, este Tratado de 1966, tras recoller o principio de legalidade penal para os Dereitos internos, e a irretroactividad das leis penais desfavorables, establece que "nada do disposto neste artigo oporase ao xuízo nin á condena dunha persoa por actos ou omisións que, no momento de cometerse, fosen delituosos segundo os principios xerais do Dereito recoñecidos pola comunidade internacional".

Este principio, nado do Estatuto do Tribunal de Nüremberg para a persecución dos crimes de guerra e contra a humanidade cometidos con anterioridade, parte da gravidade destes crimes para toda a Humanidade, de modo que a súa persecución é obrigatoria e indeclinable, nunca pode escaparse á devandita persecución, que debe ser efectva e radical, polo que non pode facerse depender da tipificación previa na norma penal interna, máxime cando a implementación destes crimes normalmente realízase desde o propio aparello do Estado, que trata de dotarse loxicamente de impunidade.

A estes efectos, o Tribunal Constitucional alemán, no caso dos tiros mortais no muro, aclarou que "a formalidade estrita da prohibición  de retroactividad debe pasar a un segundo plano por razóns de xustiza para facilitar a persecución e sanción penal da criminalidade estatal e gobernamental grave".

Debe sinalarse expresamente o caso das detencións ilegais con desaparición, que no Dereito Penal Internacional hase tipificado como "desaparicións forzadas", e que tanto a Declaración sobre desaparicións forzadas da Asemblea Xeral da ONU de 1992 como a Sentenza inglesa sobre a extradición de Pinochet recoñecen que a desaparición forzada subtrae á vítima da protección da lei e cáusalle graves sufrimentos, o mesmo que á súa familia, así como que constitúe unha violación das normas de Dereito Internacional que garanten a todo ser humano o dereito a non ser sometido a torturas nin a outras penas ou tratos inhumanos ou degradantes. É dicir, a desaparición forzada é unha forma de tortura, que se segue cometendo mentres non se dea razón sobre o paradoiro das persoas desaparecidas, tratándose dun delito de execución permanente, permanecendo vixente o dereito dos familiares a coñecer o destino da vítima. Así o sostivo o Auto do Xuíz Baltasar Garzón de data 26-3-99 con éxito no proceso de extradición seguido no Reino Unido contra Pinochet. Iso resulta de especial significación no caso dos crimes franquistas, ao basearse en parte en casos de desaparicións de vítimas detidas ilegalmente, de cuxo paradoiro non se tivo noticia, e cuxos restos non apareceron nunca.

Pódese concluír, fundamentalmente, que se as nosas institucións xurisdiccionais decidisen definitivamente que procede a non persecución dos crimes de lesa humanidade cometidos polo franquismo, amparándose nos distintos institutos xurídicos examinados, España incumpriría a obrigación internacional de persecución real e efectiva dos devanditos crimes, que, ao estar por outra banda suxeitos ao principio internacional de xustiza universal, poderían ser perseguidos por calquera Tribunal estranxeiro que tivese recollido no seu Dereito interno este principio de xustiza universal, ademais de dar lugar á responsabilidade internacional do noso Estado por este incumprimento grave en materia de Dereito Internacional dos Dereitos Humanos.

César Estirado (Fiscal da UPF)

Paradoxos dun xuízo

Vítimas do franquismo fanse ouvir ante o tribunal español que pretendía evitalo

Por primeira vez púidose escoitar na sala dun tribunal español algo que a historiografía máis solvente ten acreditado a partir de numerosísimos testemuños e documentos: que Franco e quen se rebelaron con el contra a República idearon e levaron á práctica un plan sistemático de exterminio dos seus opoñentes políticos que se prolongou nos primeiros anos da súa ditadura. É unha dos paradoxos do xuízo polos crimes do franquismo que ten lugar no Tribunal Supremo contra o xuíz Baltasar Garzón: quen lle sentaron no banco por considerar un atentado á honra daquel réxime abrir un procedemento penal sobre os seus crimes deron ocasión a airealos por primeira vez ante un tribunal de xustiza e non só nos libros de historia.

Vítimas directas daqueles crimes, e non só familiares e achegados -ou non teñen esa consideración unhas testemuñas octoxenarias que con só seis anos viron como os seus pais eran executados xunto a unha cuneta quedándose orfos?-, puideron expor ante un tribunal español o seu drama e reclamar o seu dereito a que o Estado lles axude a recuperar os seus restos e certifique o seu falecemento e as súas causas. Máis aló da súa emotividade, eses testemuños teñen un indubidable efecto lenitivo e algunha dose de reparación histórica que non poderá ser completa ata que o Estado atenda as súas demandas e termine co escándalo de que o xuíz que buscou unha saída legal ao seu drama fose acusado de prevaricar por tentalo.

Garzón reiterou que botou man das leis nacionais e internacionais para articular, desde unha interpretación acorde coa lexislación sobre dereitos humanos, unha resposta legal ás demandas non escoitadas de familiares de vítimas do franquismo aínda yacentes en fosas comúns. Foi unha interpretación das normas que non difire da que o xuíz do Supremo Luciano Varela fixo para evitar que o escrito de acusación contra Garzón dese ao traste co seu proceso e que tres do sete maxistrados que lle xulgan estimaron non axustada a dereito. Pero a ninguén se lle ocorreu tachala tamén de prevaricadora. Porque outro paradoxo do xuízo contra Garzón é que segue vivo o procedemento que abriu sobre os crimes do franquismo. A Audiencia Nacional non o anulou, senón que se limitou a sinalar que a competencia correspondía aos xulgados do lugar onde se achan as fosas.

Incluso o tema da competencia que levou a Garzón ao banco segue tamén vivo, á espera de que os maxistrados que lle xulgan préstenlle atención e resólvano. Parecería lóxico dirimilo antes de xulgalo. Pero o maior paradoxo do xuízo a Garzón é que a súa iniciativa sobre os crimes do franquismo non reabre vellas feridas, como manteñen os querellantes, senón que marca o camiño para pechalas definitivamente e que non sigan supurando.